其实早在18世纪末休谟就认为,在1688年光荣革命贵族和国王达成妥协的时候,托利党和辉格党的实质差别就已经消失。
所以,法政策过程必然是两种决定模式(政策决定与法的决定)、两种评价基准(效率与正义)的复合结构,作为一个中立的立法者,经常要面对效率和正义两种对立价值观的撕扯,立法者需要在公共性目标与个体利益之间,反复的观察、比较、衡量并艰难地作出抉择。而行政手法,则注重对行政实务各种微观的手段和措施的总结、归类和功能分析,目的是为立法者和执法者提供行之有效的规制工具。
面对行政国家的现实,各国行政法学者逐渐认识到单纯司法视角下的法解释研究的局限性,转而将理论视野拓展到行政法的规划过程、合法化过程、执行过程以及执行结果评估等行政过程全体。[9]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第320-323页。[30]但平井宜雄对法的决定过程的建构,显然没有停留在单纯的公共政策学层面,而是主张必须突出法的决定过程的特有环节、特定事项与特殊标准。尤其是现代行政及行政法,与公共政策之联系最为紧密。例如,在直接规制的场合,首先对相对人设定行为义务。
具体来讲,其一、立法目的伪装问题。尤其在行政国家背景下,建构行政法政策学的基础理论势在必行。[99] 参见董和平:《宪政问题研究》,载《法学家》2008年第2期。
[③] 梅荣政:《谈谈宪政问题》,载《求是》2014年第5期。[32] 《李大钊文集》(上册),人民出版社1984年版,第163、171页。对接《宪法》第5条第1款规定的实行依法治国,建设社会主义法治国家,以及总书记宪法讲话提出的依法治国,首先是依宪治国,我们可以顺理成章地导出:实行依宪治国,建设社会主义宪治国家。[26]因此,不仅从内涵,而且从语词本身反思宪政,就并非一个伪问题。
(三)中国特色话语问题 话语是知识和理论为基础,又是知识和理论的集中表达。[110]宪治主张依照宪法治国理政,我国宪法对教育、医疗卫生、文化、生态环境、就业、社会保障等社会事业和社会权利都明确有规定(这些规范的总和笔者称之为民生宪法[111]),而民生宪法的全面有效实施就必然有助于更好地实现民生——这就是以宪治来保障和改善民生。
对此的回应,除了本文第一部分提到的法治话语更新之外,还有一个重要理由在于:使依宪治国、依宪执政的话语进一步得以升华。宪治思维和宪治方式的提出和运用,必将对落实依宪治国、依宪执政产生积极作用。[92] 参见强世功:《中国宪政模式?巴克尔对中国单一政党宪政国体制的研究》,载《中外法学》2012年第5期。现行宪法虽有其历史局限性,但通过宪法解释、宪法修改等方式可以赋予其规范的开放性,使其保持生命力。
[93] 谢毅:《能不能把宪政作为我国的基本政治概念》,载《政治学研究》2004年第3期。[85] 萧公权:《宪政的条件》(1937),载萧公权:《宪政与民主》,清华大学出版社2006年版,第26、28页。[78]甚至无限拔高,例如有人说宪政是人类社会最高尚的憧憬和最幸福的期盼,是人类社会的理想境界。[33] 费巩:《比较宪法》(序),法律出版社2007年版,第1页。
[56]韩大元教授认为:宪政又表现为宪治,指宪政秩序的状态,有时还表现为民族及国家基础的生活秩序。[28] 国家奉行‘宪法至上、‘宪治政府。
[45] 郭道晖:《市场经济与法学理论、法制观念的变革》,载《法学》1994年第2期。[①] 例如,莫纪宏:《我国依宪执政不同于西方资本主义宪政》,载《人民日报》2014年11月13日第7版。
[⑦] 姜明安:《论中国特色宪政》,载《学术界》2014年第2期。杨兆龙《宪政之道》(1944)一文指出:宪政是活宪法,宪政的重心不在宪法本身,而在使宪法原则发生实际作用的方法。宪治就是宪法精神的贯彻,宪治乃固本强基之治。新宪政论需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的。例如李步云先生说:我国的宪政建设已取得了举世瞩目的巨大成就和进步。[89] 参见陈永鸿:《论宪政与政治文明》,人民出版社2006年版,第16页。
根据习近平总书记在纪念现行宪法颁行三十周年大会上讲话提出的全面贯彻实施宪法,是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作这一论断,承接和对应十八大报告中法治是治国理政的基本方式这一命题,我们可以说:宪治是治国理政的首要方式。一些有代表性的宪法学教材指出,宪法实施是整个宪政实现过程中最为关键的环节[71],宪法实施的过程就是宪政建设的过程[72]。
广泛使用宪治术语,既有政治考量,也有学理依据。[⑥] 其理由在于:宪政最一般的理论抽象即规范政治,改革开放以来,中国政治体制中规范性因素不断增加是一个不争事实。
正文中出现宪治的有二百多篇。本文认为,术语、概念的更新,是学术发展和社会发展的一个重要表征。
[58]董和平教授把宪治与民治视为宪政的二要素。[111] 蒋清华:《社会事业建设立宪方式比较研究:民生宪法的一个导言》,载《政治与法律》2012年第8期。[35]同时,该文多次使用宪政一词,侧重指对应于训政的政治形态,也指政治制度。初稿获2014年首届法治中国•湘江论坛优秀征文三等奖、2015年第十一届全国法学理论博士生论坛优秀论文提名奖。
在宪法既是政治法也是社会法的时代,则是自上而下和自下而上相结合的宪法治理模式。[82] 所以,就今日中国积极稳妥推进政治体制改革的大势而言,宪政至善论无疑不合时宜。
进入专题: 宪治 法治 。[41] 第三,宪治是法治的前提与核心,宪治高于法治。
1992年郝铁川教授撰文指出:宪政就是宪治(the rule of constitution),就是指源自宪法的一种民主政治。[101] 但是,如今的宪法实践已经超出了古典的政治领域。
[83] 梁启超在1899年《各国宪法异同论》一文中首次提出宪政是立宪君主国政体之省称。宪治的重心在于治,有利于摆脱西方政治制度的干扰。这实际上就是强调宪法至上。注释: 改宪政提法为宪治,最早是受到邓联繁教授的启发,并感谢莫纪宏教授对作者提出并论证这一命题的鼓励,当然,文责自负。
宪治是治国理政的首要方式,是全面有效实施现行宪法的治理过程,是当前政治改革的最大公约数。所以,在民国时期,宪政运动的最低诉求便是尽快制宪。
例如中国共产党的主要创始人之一、马克思主义者李大钊同志1916年在《民彝》杂志创刊号上发表的《民彝与政治》一文先后使用宪治、宪政各一次:今日民权丕振、宪治普行之世,光化之下,健全之舆论成,而美满之宪政就矣。[104] 参见韩大元:《宪法与社会共识:从宪法统治到宪法治理》,载《交大法学》2012年第1期。
[48]蒋先福教授认为:宪治,顾名思义,即依宪治国。根据目前在中国知网查找的资料,1989-2015年间郭道晖先生至少在15篇文章中使用了宪治一词并有所阐述,另外还有3篇文章提到宪治。
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